jueves, 13 de diciembre de 2012

Sociedad Anonima Promotora de Inversión (SAPI)


¿Qué es una SAPI?

La SAPI (Sociedad Anónima Promotora de Inversión) es una sociedad mercantil mexicana constituida como sociedad anónima (SA) bajo la Ley General de Sociedades Mercantiles y que voluntariamente se somete al régimen legal de las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (SAPI) establecidas bajo la Ley del Mercado de Valores, esto es para ofrecer un régimen corporativo más flexible y moderno que el de la SA.


Fueron creadas con la intención de que las empresas tengan la posibilidad de adecuar su organización para proteger su patrimonio, incitar la participación de otros accionista e inversionistas, y con esto lograr un crecimiento económico acelerado, desde el punto de vista fiscal, es necesario señalar que la SAPI está sujeta a los mismos impuestos y cargas que cualquier Sociedad Anónima, y al igual que esta no son objeto de supervisión por parte de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), y una de sus características distintivas en comparación a una SA es que no tiene la obligación de publicar sus estados financieros (art. 18 de la LMV) y la integración de un Gobierno Corporativo.



Como se conforma una SAPI?



El artículo 12 de la Ley del Mercado de Valores establece que las sociedades anónimas podrán constituirse como sociedades anónimas promotoras de inversión, o adoptar dicha modalidad, debiendo observar las disposiciones de la misma LMV, y en lo no previsto por la misma, en lo dispuesto por la LGSM. Lo anterior nos dice que la SAPI puede ser constituida de dos maneras:



La primera, mediante el mismo procedimiento que marca el artículo 5º LGSM, es decir, ante fedatario público, estableciendo las cláusulas sociales propias de la SAPI dentro de la escritura constitutiva. La segunda opción que el legislador contempla para la constitución de la SAPI es mediante una modificación en los estatutos de una sociedad anónima tradicional. Esto otorga a las sociedades anónimas la posibilidad de adoptar el régimen dela promotora inversión aun y cuando originalmente han sido constituidas como una anónima tradicional. Para que una sociedad lleve a cabo el procedimiento mencionado en el párrafo anterior, la propuesta deberá someterse a consideración de la asamblea general extraordinaria de accionistas.



Administración de la sociedad 



En caso que la SAPI opte por su administración de acuerdo a las disposiciones de la LMV, respecto a la SAP, deberá cumplir lo dispuesto en los artículos 23, 24 y demás relativos de la LMV. Entre los aspectos más importantes que le serian aplicables encontramos que:



• El consejo de administración estará integrado por un máximo de 21 miembros.
• Se designara a un secretario, quien no formara parte de dicho consejo. 
• El consejo de administración contará, para el auxilio de sus funciones, con el apoyo de uno o más comités que se establezcan. Generalmente se establecen los comités de prácticas societarias, y el comité de auditoria. Dichos comités deberán cumplir con las disposiciones establecidas en el articulo 42 LMV.
• El consejo de administración deberá sesionar, por lo menos, cuatro veces durante cada ejercicio social.
• El consejo de administración se ocupará de los asuntos establecidos en el articulo 28 LMV. 
• Los miembros del consejo de administraron desempeñarán su cargo procurando la creación de valor agregado en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas.
Funciones del consejo de Administración:
• Establece la estrategia del negocio y lineamientos de control interno.
• Identificar alternativas para generar valor.
• Vigila la gestión de la sociedad por parte del DG y directivos relevantes.
• Aprueba los estados financieros.
• Aprueba ciertas operaciones, nombramientos y retribuciones a directivos con la opinión del Comité de Prácticas Societarias. 
• Aprueba lineamientos y políticas relativos a temas contables y de control interno con la opinión del Comité de Auditoría. (Art. 28)




Hay que recordar que para formar adecuadamente los estatutos sociales antes citados, la SAPI deberá conformar un régimen corporativo con todas las herramientas que proporciona la LMV. Un punto muy importante en este tipo de sociedades mercantiles es que el Consejo de Administración, también podrá crear uno o más comités para el mejor desempeño de su funciones. 




Funciones del Comité de Auditoría



• Investigar posibles incumplimientos de los que tenga conocimiento.
• Vigilar que el director general dé cumplimiento a los acuerdos de las asambleas y del consejo de administración.
• Designa, supervisa, evalúa y remueve al auditor externo, con base en la determinación de sus honorarios y actividades a realizar.
• Opina sobre lineamientos de control interno, políticas contables y servicios adicionales que puede prestar el auditor.
• Discute los estados financieros con los directivos y el auditor externo, para proponer su aprobación al consejo.
• Vigila que las operaciones con personas relacionadas y las relevantes se ajusten a lo establecido por la ley.
• Investiga posibles incumplimientos a los lineamientos y políticas de operación, control interno y registro contable.
• Si lo requiere, solicita opinión de expertos independientes.
• Convoca a asambleas de accionistas. (Art. 42)




Funciones del Comité de Prácticas Societarias



• Opina sobre transacciones con personas relacionadas y las relevantes.
• Opina sobre designación, desempeño, remuneración y otorgamiento de préstamos a DG y directivos relevantes.
• Propone candidatos para los órganos de administración del grupo empresarial.
• Si lo requiere, solicita opinión de expertos independientes.
• Convoca a asambleas de accionistas. (Art. 43)




Deberes de los consejeros y directores.



Deber de Diligencia.- Informarse; prepararse para las sesiones del consejo y comités; evaluar la suficiencia y Veracidad de la información, y velar por el correcto uso y aprovechamiento de recursos humanos y materiales.



Deber de Lealtad.- Tomar decisiones sin conflicto de interés; guardar confidencialidad de la información; cerciorarse de que la información relevante se haga pública, y revelarle al consejo información necesaria para la toma de decisiones y los conflictos de interés que tengan. 



Deber de Fidelidad.- No competir con la sociedad, ni tomar oportunidades de negocio que le correspondan a la sociedad.




Funciones del Director General



Otro punto muy importante dentro del régimen corporativo de esta sociedad es el director general el cual será responsable de las siguientes funciones:



• Ejercer las funciones de gestión y conducción de los negocios.
• Proponer al consejo la estrategia del negocio y los lineamientos de control interno.
• Es responsable de la preparación y contenido de la información relevante de la sociedad y su difusión al público.
• Sera el responsable de la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control y registro, así como de otras funciones que hoy le corresponden al consejo. (Art. 44)
Funciones del Auditor Externo.
• Contar con un auditor externo independiente. (Art. 41)
• El auditor externo podrá ser convocado en calidad de invitado, con voz sin voto, a las sesiones del Consejo de Administración. (Art. 27)
• Emite un dictamen sobre los estados financieros, elaborado con base en normas de auditoría, que versa sobre: Veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información financiera y los principios de contabilidad y las estimaciones significativas.




Beneficios de una SAPI? 



Definitivamente uno de los mayores beneficios es que permite un régimen corporativo flexible, además permite que sus accionistas minoritarios puedan ejercer el control sobre la organización administrativa y política de su sociedad, independientemente de su porcentaje en el capital social, un ejemplo fundado seria el siguiente:



• En la sociedad anónima SA, para nombrar cuando menos un consejero, deberá cubrir por minoría el 25% del capital social en votación (LGSM, art 144); cuando en la SAPI por minoría se deberá cubrir el 10 % de las acciones con derecho a voto ilimitado o restringido para designar o revocar en la Asamblea General de Accionistas un miembro del Consejo de Administración (LMV art 16 fracción I) .
• En la SA, por minoría el 25% del capital social podrá nombrar cuando menos un Comisario. (LGSM Art. 171); cuando en la SAPI por minoría el 10% de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido o sin derecho a voto podrán nombrar a un Comisario.(LMV Art. 16 fracción II.)
• En la SA, podrán convocar a Asambleas el 33% del capital social pidiendo por escrito al Administrador o Consejo de Administración o a los Comisarios, la convocatoria de una Asamblea General de Accionistas, para tratar los asuntos que indiquen en su petición (LGSM Art. 184 y 199); cuando en la SAPI bastara por minoría tan solo el 10 % del capital social para solicitar se convoque a Asamblea General de accionistas. (LMV Art. 16 fracción III.)
• Las SAPIs no requerirán registrar sus acciones (o los valores que las representen) en el RNV para su emisión y oferta, a menos de que pretendan llevar a cabo una oferta pública. Una SAPI puede realizar oferta publica, registrando sus acciones (o los valores que las representen) en el RNV y listándolas en la Bolsa Mexicana de Valores, SA de CV (“BMV”), y también puede hacerlo sin que sea necesario llevar a cabo una oferta pública de las mismas, convietiendose asi en una SAPIB 



S.A.
Restricciones:
SAPI
Accionistas podrán convenir libremente:
Todo convenio que limite la libertad de voto del accionista es nulo.
  • Derechos y obligaciones que establezcan opciones a compra o venta de acciones.
  • Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (éste ultimo puede llegarse a ampliar, limitar o hasta negar).
  • Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas.
  • Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública.
  • Para emitir acciones que confieran el
    derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.
Únicamente puede pactarse que la transmisión de las acciones se haga con autorización del Consejo de Administración, quién podrá negarla designando a un tercer comprador, quién deberá adquirirlas al precio corriente en el mercado.Imponer restricciones a la transmisión de propiedad o derechos respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social (p.e., drag along y tag along).
El voto limitado sólo se puede dar en Asambleas Extraordinarias que se convoquen para :
-          Prórroga de la duración de la sociedad
-          Disolución anticipada de la sociedad
-          Cambio de objeto de la sociedad
-          Cambio de nacionalidad de la sociedad
-          Transformación de la sociedad
-          Fusión con otra sociedad
Emitir sin límite acciones sin voto o con voto restringido.
La exclusión de socios o el ejercicio de los derechos de separación o retiro y amortización de acciones está limitado a lo establecido en la LGSMPara establecer cláusulas de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación o retiro y amortización de acciones.
La sociedad no puede adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial en pago de créditos de la sociedad.Posibilidad de adquirir acciones propias/recompra.
Es nulo cualquier convenio que estipule la exclusión de uno o más socios sobre la repartición de gananciasPara emitir acciones que limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos económicos especiales.
El régimen de vigilancia será exclusivamente a través de comisarios.Podrán adoptar el régimen de vigilancia aplicable a las SA (en donde se nombra comisario) o podrán adoptar para su administración y vigilancia, el régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles. En dicho supuesto no será necesario el nombramiento de comisario, en cuyo caso las funciones de vigilancia recaerán en el comité de auditoria y el auditor externo.
La limitación de responsabilidad no es expresa.Permite expresamente limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados por los consejeros y directivos relevantes de la SAPI, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten.


Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil.


• Los accionistas podrán convenir libremente derechos y obligaciones que establezcan opciones a compra o venta de acciones, enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (éste ultimo puede llegarse a ampliar, limitar o hasta negar), Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas, acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública, para emitir acciones que confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.



Derechos Minoritarios


En el nuevo régimen de la SAPI  se cambian los porcentajes minimos para ejercer los derechos de minoría. Los derechos de minorias quedan protegidos de la siguiente forma:

Sociedad AnónimaSAPI
25%  del capital social para nombrar a un consejero.10% del capital social para nombrar a un consejero.
33% del capital social para convocar asamblea.10% del capital social para convocar asambleas.
25% del capital social para nombrar al menos un Comisario.10% del capital social para nombrar a un Comisario (si no se sustituyo la figura).
33% del capital social para ejercer acción civil contra los administradores y comisarios de la Sociedad.15% del capital social para ejercer acción civil contra los administradores de la Sociedad (o Comisarios).
33% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea.20% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea.


Otras Ventajas Legales.



Este tipo de sociedades en cuestión, podrán prever estipulaciones adicionales a las que permite la LGSM para las sociedades anónimas en general, que son las siguientes:



1. Imponer restricciones, de cualquier naturaleza, a la transmisión de propiedad o derechos, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social, distintas a lo que se prevé en el artículo 130 de la LGSM.
2. Establecer causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, en adición a lo dispuesto en la LGSM, así como el precio o las bases para su determinación.
Convenio de Accionistas



De conformidad con lo dispuesto en la LGSM, cualquier acuerdo que limite los derechos de los accionistas para votar libremente sus acciones es nulo y carece de validez.



A cambio, las SAPIs pueden celebrar Convenio de Accionistas respecto de los siguientes asuntos:



1. Obligaciones de no desarrollar giros comerciales que compitan con la SAPI, limitadas en tiempo, materia y cobertura geográfica, sin que dichas limitaciones excedan de tres años y sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que resulten aplicables;
2. Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la SAPI;
3. Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia a que se refiere el Artículo 132 de la LGSM, con independencia de que tales actos jurídicos se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas de éstos;
4. Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas, sin que al efecto resulte aplicable el Articulo 198 de la LGSM; y
5. Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública. (LMV Art. 16 fracción VI)
6. Obligación a cargo de un accionista de pactar con el tercero adquirente que su venta solo podrá hacerse junto con la venta de las acciones de otro o todos los demás accionistas. (tag-along).
7. Obligación a cargo de uno o varios accionistas de obligarse a vender cuando un tercero adquirente de acciones de otro accionista quiera comprar (drag along).
8. Acuerdos para el ejercicio del derecho del voto en asambleas.
9. Acuerdos de tipo operativo que en la práctica se incluyen en los Convenios de Accionistas y que no se incorporan en los estatutos por mantener la confidencialidad.
Respecto de las acciones.




Bajo la LGSM, las sociedades anónimas mexicanas no pueden adquirir sus propias acciones, salvo
por adjudicación judicial.



Conforme a la LMV, las SAPIs podrán adquirir sus propias acciones: 



1. Con cargo a su capital contable, en cuyo caso la sociedad podrá mantener dichas acciones; o
2. Con cargo a su capital social, en cuyo caso, las acciones adquiridas deberán ser canceladas o convertirse en acciones de tesorería. Lo anterior estará sujeto a la previa autorización del
3. Consejo de Administración de la SAPI.




Responsabilidades



Los auditores, abogados externos y profesionistas que emitan opiniones responderán por los daños y perjuicios que ocasionen a los accionistas, cuando:



• De manera negligente, el dictamen u opinión proporcionado al público contenga vicios, defectos u omisiones.
• Dolosamente, en dicho dictamen u opinión se incorpore información falsa o que induzca a error, se recomienden operaciones perjudiciales o se sugiera u ordene que una operación se registre en contravención de los principios de contabilidad (Art. 347)




Penas y Sanciones:



• Se prevé ejercer prisión de tres a 12 años a los consejeros, directores generales, directivos relevantes y empleados que con ánimo de lucro perjudiquen a los accionistas mediante la alteración de cuentas o condiciones de contratos, la realización de operaciones o gastos inexistentes o exageración de los reales, o bien, que, a sabiendas, realicen cualquier acto u operación perjudicial al patrimonio de la sociedad. (Art. 386).
• De dos a diez años de prisión a quienes lleven oferta pública de valores no inscritos en el registro, sin contar con la autorización de la Comisión. (Art. 374)
• De tres a nueve años de prisión a los miembros del consejo de administración, directivos o empleados que ofrezcan u otorguen información a terceros sobre las operaciones, servicios o depósitos de valores sin instrucción de los titulares o expresa de las autoridades facultadas. (Art.377)



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